В основе теории Д.в. первоначально находилась концепция преобладания целесообразности над законностью при чрезвычайных или особых обстоятельствах, когда достижение поставленной цели может быть осуществлено любыми разумными средствами. Однако Д.в. осуществляется и при обычных обстоятельствах, хотя бы в силу того, что не все конкретные жизненные ситуации можно смоделировать в правовой норме, предусмотрев в законодательстве все возможные варианты решения определенной задачи. Поэтому Д.в., характеризующаяся совокупностью дискреционных полномочий, основывается на законодательстве, т.к. правомочия действовать на основе усмотрения предоставляются тем или иным субъектам именно правовыми актами.
Фактически Д.в., как правило, реализуется в правовом режиме законного административного усмотрения. Напр., к дискреционным полномочиям относятся конституционные права главы государства налагать вето на закон, принимать решения об отставке правительства, о назначении министров и т.п. Д.в. осуществляют также органы исполнительной власти и их должностные лица, когда они принимают управленческие решения, содержание которых заранее четко не предопределено правовыми нормами. Содержанием подавляющего большинства индивидуальных правовых актов почти всегда являются решения, принятые на основе дискреционных полномочий.
Субъективный элемент всегда присутствует при принятии управленческих решений, но важно, чтобы при осуществлении Д.в. решения управомоченного субъекта не нарушали правовых норм, и тогда они будут находиться в режиме законности. Если реализация дискреционных правомочий выходит за пределы данного режима, то применяются механизмы обжалования неправомерных действий и решений, прокурорского реагирования, контроля со стороны вышестоящего органа и др. См. также Дискреция.