При определении понятия Т.е. и построении системы таких сделок законодательство и практика исходят из 2-х критериев признания их коммерческого характера — объективного и субъективного. Объективный критерий оценки, принятый во Франции, Бельгии, Испании, странах Лат. Америки и некоторых др. государствах, исходит из признания самого коммерческого содержания сделки. При субъективном же критерии оценки (напр., в ФРГ и Японии), коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом. Ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из оценочных критериев.
Французское законодательство основывает понятие Т.е. на 2-х критериях, признавая объективно-торговые и субъективно-торговые сделки. В ст. 632 и 633 Французского торгового кодекса содержится перечень сделок, которые по содержанию признаются торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами. Это сделки по покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных, арендных и ряда др. операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, напр., вексельные сделки. Круг Т.е. расширяется за счет того, что закон к ним относит, кроме того, все сделки между «негоциантами, торговцами и банкирами», признавая тем самым субъективно-торговые сделки.
Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, предусматривая в § 343 Германского торгового уложения, что Т.е. «являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной из сторон выступает коммерсант. Этот общий субъективный критерий оценки Т.е. дополняется в § 1 Уложения объективным критерием квалификации -перечислением основных видов сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.
Установление того или иного принципа квалификации как основного не имеет большого практического значения, тем более что любые сделки торговых товариществ признаются торговыми. Способы оценки наиболее важны применительно к сделкам индивидуальных коммерсантов.
Ввиду широкой трактовки понятия Т.е. таковыми признаются в праве и практике, по существу, все хозяйственные сделки: сделки, вытекающие из производственной деятельности различных предприятий, относящихся к обращению товаров и денег; сделки транспортных, страховых, экспедиционных предприятий по перевозке, хранению, страхованию и др. операциям, связанным с обращением товаров; сделки «по приращению» к промышленной и торговой деятельности, напр., аренда для торгового предприятия, реклама товаров и т.д.
Деление сделок на гражданские и торговые в странах, где оно проводится, влечет ряд юридических последствий. Признание сделки торговой подчиняет ее не только общим нормам гражданского права, но в 1-ю очередь специальным нормам права торговых кодексов и др. актов торгового законодательства. К таким сделкам применяются особые материально-правовые и процессуально-правовые правила, относящиеся к порядку их заключения, некоторым сторонам содержания, т.е. правам и обязанностям сторон, а также к порядку разрешения споров, возникающих между сторонами в связи с выполнением обязанностей. Эта специфика неодинакова для национальных систем права, но можно выделить ряд наиболее часто встречающихся правил такого рода.
Допускается упрощенная форма Т.е., не требующая письменного составления договора и его регистрации: признаются действительными сделки, заключенные устно или по телефону (при отметке этого факта в торговых книгах). Но для некоторых видов Т.е. сохраняются общегражданские требования к форме, напр., для купли-продажи, залога, договора о товариществе, подписки на акции, биржевых сделок и др. С другой стороны, заключение некоторых сделок, напр., на товарных и фондовых биржах, подчинено специальным правилам оформления. Факт существования Т.е., заключаемой не в письменной форме, может доказываться всеми средствами и свидетельскими показаниями. Для обеспечения интересов кредиторов в некоторых Т.е. (в заемных, комиссионных и залоговых операциях), установлен ряд специальных правил (см. подр.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. Е.А. Васильев. - М., 1993).